Mediación y Arbitraje (Med-Arb) – Mediación y Decisión Experta

Se denomina Med-Arb al uso escalonado de la mediación primero y el arbitraje después como técnicas de resolución de un conflicto.

En primer lugar las partes acuerdan realizar un proceso de mediación con un mediador legitimado por ambas partes, ahora bien supongamos que en dicho proceso no se llega a ningún acuerdo, entonces de forma “automática” el asunto pasa a ser tratado por vía del arbitraje, por un árbitro o tribunal arbitral previamente designado por las partes.
Una cuestión importante es que la Ley 5/2012 establece la prohibición de actuar como mediador y árbitro en el mismo asunto con dichas partes.

Por norma general el laudo arbitral incluirá los asuntos y formas en que se han ya resuelto ciertos aspectos o temas en la etapa de mediación, ello por a) no desconocer el trabajo y voluntad de las partes y b) minimizar la intromisión del tercero (árbitro) que dirime el asunto mediante el proceso de arbitraje.

Como ya he explicado antes (ver post anterior) el arbitraje puede ser de derecho o de equidad, en el de derecho obviamente las normas legales tienen una preponderancia y valor que pierden o se deja de lado en el de equidad, por tanto dependerá de cada caso concreto analizar que modalidad es la más conveniente para cada parte. Lo mismo sucede en relación con otorgar al laudo el carácter de vinculante o no vinculante, dicho en otros términos, de obligatorio o no obligatorio para las partes.

Un ejemplo de cláusula de mediación seguida, en ausencia de solución, de arbitraje [Med-Arb]

“Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo en particular, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de la  [especificar la Organización o Despacho]. La mediación tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especificar el idioma].”

Si la controversia, diferencia o reclamación no ha sido solucionada en la mediación, o en la medida en que no haya sido solucionada en el plazo de [60] [90] días contados desde el comienzo de la mediación, ésta será sometida a arbitraje, mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por una de las partes, para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje [especificar la Organización o Despacho] [especificar de derecho o de equidad, vinculante o no vinculante] . No obstante, si antes de la expiración de ese plazo de [60] [90] días, una de las partes se abstiene de participar o deja de participar en la mediación, se someterá la controversia, la diferencia o la reclamación a arbitraje mediante la presentación de una solicitud de arbitraje por la otra parte para su solución definitiva de conformidad con el Reglamento de Arbitraje [especificar la Organización o Despacho] [especificar de derecho o de equidad, vinculante o no vinculante]. El tribunal arbitral estará compuesto por [tres árbitros] [un árbitro único]. El arbitraje tendrá lugar en [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será [especificar el idioma]. La controversia, diferencia o reclamación sometida a arbitraje se resolverá de conformidad con el derecho de [especificar la jurisdicción] y/o por equidad.”

(* Hay una diversidad de motivos por los cuales en España se esta comenzando a utilizar e incorporar cláusulas med-arb en los contratos mercantiles, como forma de resolver los conflictos civiles y mercantiles que antes se judicializaban.)

Toda vez que el arbitraje de equidad tiene un desarrollo legislativo menor que el de derecho y es menos conocido, se esta difundiendo mucho en el ámbito mercantil principalmente la formula mediación-decisión de experto.

Un ejemplo de cláusula de mediación seguida, en ausencia de transacción, por decisión de experto

“Toda disputa o diferencia que surja entre las partes con motivo o en relación a [describa el ámbito de los asuntos sometidos al proceso de decisión de experto] bajo este contrato, incluyendo sus modificaciones, será sometida a mediación de conformidad con el Reglamento de Mediación de [especificar la Organización o Despacho] . El lugar de la mediación será [especificar el lugar]. El idioma que se utilizará en la mediación será [especificar el idioma].

Si una disputa o diferencia no es transigida, sea total o parcialmente, bajo mediación dentro de [60][90] días desde el comienzo de la mediación, al momento de presentación de la Solicitud de Decisión de experto por la otra parte será sometida a la decisión de experto realizada de conformidad con el Reglamento de Decisión de experto de [especificar la Organización o Despacho]. De otro modo, si antes del término del período señalado de [60] [90] días, alguna de las partes no participa o deja de participar en la mediación, la disputa o diferencia será, ante la presentación de una Solicitud de Decisión de experto por la otra parte, sometida a la decisión de experto realizada de conformidad al Reglamento de Decisión de experto de [especificar la Organización o Despacho]. La decisión de experto [no] será vinculante para las partes. El idioma que se utilizará en el proceso de Decisión de experto será [especificar el idioma].”

Nota: las cláusulas contractuales y acuerdo de sometimiento han sido adaptadas de las que ofrece la WIPO-OMPI.